Quello che segue è il testo dell'intervento di Ermanno Vitale al convegno "I diritti fondamentali in tempo di guerra e di terrore" che ha avuto luogo giovedì 7 marzo presso la Fondazione Basso.

Il volume Diritti fondamentali di Luigi Ferrajoli ed altri coniuga e offre, ben contemperate, almeno due chiavi di lettura: una squisitamente teoretica - a cavallo fra teoria del diritto, filosofia del diritto e filosofia politica - l'altra più politica, non certo da intendersi come dimensione di corto respiro - quando non meschina, ispirata da un tatticismo fine a se stesso, senza progetto - in cui fin troppi oggi credono di essere maestri, ma in quella del richiamo alla difesa di principio dello stato democratico di diritto e ai fondamenti del diritto internazionale, nella forma dell'impegno civile e della resistenza morale.

In altre circostanze avrei senza dubbio preferito utilizzare la prima chiave - presentando e tentando di affrontare i nodi problematici che Ferrajoli e i suoi interlocutori italiani e stranieri hanno individuato in questo volume e nella prosecuzione del dibattito teorico. Ma siccome, a mio giudizio, dire oggi che mala tempora currunt appare quasi un eufemismo se non si aggiunge subito che stiamo andando ad peiora (sia a livello interno sia a livello internazionale), vorrei qui prediligere la seconda chiave di lettura. A questo scopo è bene soffermarsi un poco di più sui contenuti dei diritti fondamentali, dando meno rilievo al dibattito circa la loro forma (vale a dire ai problemi concernenti la loro migliore definizione teorica) per sottolineare quali sono i criteri che identificano un diritto come fondamentale, e dunque che cosa un tale diritto contiene e protegge.

Ovviamente, forma e contenuti non sono affatto disgiunti, anzi è proprio la loro forma universale a selezionare i contenuti dei diritti fondamentali. Detto nel modo più generale possibile, per Ferrajoli i diritti fondamentali sono leggi del più debole contro la legge del più forte: ed è proprio la forma universale - sono diritti di tutti, non di uno o di alcuni, e a rigore neppure solo di molti individui o persone - insieme al loro rango costituzionale (che assicura loro il ruolo di suprema fonte del diritto) a costituire la tecnica, il mezzo idoneo al fine della tutela dei più deboli.

Stabilendo infatti che i diritti fondamentali sono diritti di tutti, indisponibili, non negoziabili, non transigibili, vale a dire non oggetto di scambio economico e/o politico - e neppure oggetto di appropriazioni o deformazioni ideologiche o partitiche - questi diritti vengono sottratti ai rapporti di forza tipici del mercato, della politica e della stessa comunicazione di massa, là dove è fisiologico che ci siano vincitori e vinti. Ma dove è patologico che i temporaneamente vinti non siano messi in condizione di sopravvivere e di riprendere il gioco, essendo invece annichiliti o emarginati politicamente, economicamente o socialmente.

A questo servono i diritti fondamentali: per dirlo con le parole di Ferrajoli, "se vogliamo che i soggetti più deboli fisicamente, o politicamente, o socialmente, o economicamente, siano tutelati dalla legge del più forte, occorre sottrarre la vita, la libertà e la sopravvivenza sia alla disponibilità privata (alle leggi del più forte del mercato) sia a quelle dei pubblici poteri (le leggi del più forte delle contingenti maggioranze politiche), formulandole come diritti in forma rigida e universale". Sono, potremmo dire con un'espressione metaforica anche se forse analiticamente impropria, diritti sia contro il fondamentalismo del mercato (per cui il profitto regolato dalla legge della domanda e dell'offerta è l'unica vera religione), e in particolare del mercato della comunicazione, sia contro il fondamentalismo della politica (pseudo)democratica - secondo cui la volontà della maggioranza è onnipotente e definisce legittimamente giorno per giorno, de iure, non solo de facto, la costituzione materiale dello stato.

Articolando e scomponendo un minimo: i diritti fondamentali come legge del più debole fanno proprio un criterio di eguaglianza fra gli individui non in tutto, come sono subito pronti a dire i loro detrattori, ma appunto in diritti fondamentali, ovvero in diritti di libertà (libertà ed integrità personale, di opinione, di riunione e di associazione), politici (diritto di voto e di partecipazione) e sociali (diritto a vedersi assicurata una sopravvivenza dignitosa: istruzione, salute ecc.). Non che sui primi non si debba costantemente vigilare (Genova docet), ma questi ultimi, i diritti sociali, sono da sempre oggetto dei maggiori attacchi. Essi sono tuttavia il presupposto materiale per l'esercizio responsabile dei diritti di libertà e politici nonché il vero cemento della solidarietà sociale. Ciò che mi fa essere a pieno titolo "socio" di una collettività è infatti la certezza che anche qualora risultassi perdente nella competizione sociale non sarò tuttavia annichilito, emarginato e di fatto espulso da tale collettività (non sarò, letteralmente, un vuoto a perdere).

Di qui deriva anche la relazione fra diritti e pace : senza la base comune dei diritti fondamentali i contrasti di ogni natura (interni ed internazionali) - che di per sé (entro la cornice del diritto) sono il sale di una società (nazionale e sovranazionale) aperta e pluralistica - diventano distruttivi, diventano con estrema facilità guerre (civili) che generano, da una parte, vincitori arroganti e dispotici e, dall'altra, sconfitti senza dignità e, soprattutto, senza ragionevole fiducia nel gioco democratico. Alla fine, entrambi intolleranti, fanatici e, in senso lato, fondamentalisti.

Ecco, oggi molti sostengono, e non solo a destra, che dare troppo spazio ai diritti (sarebbero insaziabili!) significherebbe sottrarre spazio al gioco democratico, alla volontà della maggioranza, fagocitando così il Parlamento e le istituzioni rappresentative. Pur potendo essere una critica in astratto fondata, credo sia oggi vero il contrario: nella tutela dei diritti fondamentali sta la tenuta di quel patto sociale che dà senso e dignità proprio al processo deliberativo democratico, il limite che non rende arbitraria e dispotica la volontà delle maggioranze che si alternano alla guida di un Paese.

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