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Giustizia e diritto all’equità
per superare il duello legale

di Gian Pietro Calasso

21-02-2012

Argomenti: Finestra sull'Italia

“Tutti mentono. La polizia mente. Gli avvocati mentono. Mentono le vittime. Un processo è una gara di menzogne. In aula lo sanno tutti; lo sa il giudice, lo sanno i giurati. Entrano in tribunale consapevoli che verranno raccontate loro solo bugie. Prendono posto al banco e accettano di ascoltarle.” Michael Connolly

Premessa - Le seguenti pagine non hanno l’intenzione di essere un saggio di diritto positivo, ma una generica riflessione sulla filosofia del diritto. Non si fa quindi riferimento a una branca del diritto in particolare, anche se quello penale tende ad occupare una posizione privilegiata per la sua maggiore rilevanza nella coscienza e nell’immaginario collettivo. Malgrado allusioni più frequenti alla prassi giudiziaria americana, non s’intende riferirsi a un ordinamento giuridico specifico, ma a principi base comuni alla odierna cultura giuridica di tutte le odierne democrazie occidentali.

Giustizia viene dalla parola latina jus, succo. Con questa etimologia il diritto romano, base di tutti i sistemi giuridici delle suddette democrazie, indica nella Giustizia il succo, cioè la linfa vitale della società e della convivenza in genere. Una struttura sociale dove la circolazione di questa linfa funziona in modo patologico è assimilabile a un organismo affetto da un tumore del sangue, in balia di una caotica proliferazione di cellule in lotta fra loro invece che coordinate alla conservazione e allo sviluppo dell’organismo di cui fanno parte.

Lo sviluppo fisiologico dell’attuale modello della società democratica dipende da un sistema di equilibri fra interessi paralleli o antagonisti. La funzione della Giustizia è: mantenere e garantire l’equilibrio complessivo di questo ecosistema; ristabilirlo ogni qualvolta venga compromesso; prevenire le possibili turbative. A questo scopo, deve garantire valori base della convivenza sociale quali:

a) Libertà (nei limiti del rispetto di quella altrui);
b) Uguaglianza (come aequalitas, equità, parità di diritti);
c) Tutela del soggetto iniquamente svantaggiato;
d) Risarcimento del danno subito dalla parte lesa;
e) Ristabilimento rituale, nella psiche collettiva, dell’equilibrio turbato dal comportamento deviante e riaffermazione della inviolabilità e autorità della legge.

Lo ius di tutti questi valori è sintetizzato nella scritta: LA LEGGE È UGUALE PER TUTTI, che definisce il tribunale come il tempio della Giustizia, l’unico luogo, in un mondo irrimediabilmente basato sul privilegio (da biologico, a sociale, culturale, economico, politico) dove tutti i diseredati possano affermare e sentire di essere uguali agli eredi privilegiati.

Se il ruolo sociale della Giustizia appare talmente rilevante da suggerire il suo insegnamento fin dalle scuole elementari, al contrario non può non fare impressione quanto l’uomo della strada abbia perso fiducia nella sua attuazione. E quanto la sua sfiducia sia motivata, se non altro dalla frustrante, rassegnata constatazione che per chi viola la legge non ha senso di adire la Giustizia, e per chi è stato vittima della violazione ci vuole tanto tempo e soldi per dimostrarlo, che è preferibile rinunciarci.

Ci sono molti casi, tuttavia, in cui adire la Giustizia non è un’opzione, ma una necessità vitale. Se l’ordinamento giuridico manca alla sua funzione, il soggetto è indotto o costretto a ricorrere ad alternative, fra le più frequenti farsi giustizia da solo, o affidarsi a strutture surrogate, per esempio di tipo mafioso, capaci di offrire un servizio immediato ed efficiente, in cambio di un pagamento futuro. In altre parole rapinare Giustizia, o comprarla con una carta di credito illegale e usuraia.

Nel Medio Evo è stata popolare una forma di attuazione della Giustizia chiamata “Giudizio di Dio”, consistente in un duello armato fra le parti in conflitto, garantito come giudice super partes dalla stessa divinità.

Se non meraviglia che questa concezione venga schernita come barbarie dalla cultura contemporanea, non può non lasciare profondamente interdetti che il modello di quest’ultima ne sia l’esatta replica, salvo che il duello viene delegato dalle parti a due campioni che le rappresentano, e l’arma in questione non è la spada o la lancia, ma la parola.

Prendendo come esempio gli USA, il paese pilota della democrazia occidentale, il fatto che si tratti di un duello è apertamente dichiarato con l’annuncio rituale che apre il procedimento, per esempio: “ The State of California versus John Doe”, dove lo Stato è rappresentato dal suo campione: il district attorney (pubblico ministero) “contro” John Doe rappresentato dal suo campione: il defense attorney (avvocato difensore). E c’è una divinità che, come nel Medio Evo, sovraintenda al duello? Se ne possono individuare due: il Dio Denaro e il Dio Potere. Infatti il mestiere dell’avvocato è uno dei meglio retribuiti e di più alto prestigio negli Stati Uniti, e più condanne riesce ad accumulare il pubblico ministero più il suo futuro politico è agevolato.

Quanto all’arena dove avviene il duello, è il tribunale. Qui il duello si svolge con partecipazione di pubblico e di media proporzionale alla qualità di star dei protagonisti e al valore drammatico, giornalistico e politico del copione. Un tribunale che, già dalle suddette premesse, si presenta ben più come il teatro di un legal fight e di un legal show, piuttosto che come tempio della Giustizia.

E fino a che punto in questo teatro la legge è uguale per tutti? O fino a che punto è solo democratically correct che lo sembri? Uno studio legale americano di alto profilo, oggi, ha decine di avvocati specializzati che prendono fino a 800 dollari l’ora e 3 milioni di dollari l’anno; centinaia di paralegal, pronti a ricercare migliaia di precedenti legali di casi del genere atti a influenzare il giudice; decine di detective, assoldati per trovare qualsiasi elemento capace di screditare un testimone della parte avversa, o frugare nella vita e nelle opinioni dei membri della giuria; uno stuolo di esperti pronti a dimostrare, in cambio di adeguate parcelle, tutto quello che viene loro chiesto di dimostrare, o di sollevare almeno un ragionevole dubbio sulle perizie della parte avversa.

Chi può permettersi di assoldare campioni del genere per il legal fight è ovviamente solo un membro delle classi più abbienti della società. E se, anche in questo ambito, appare una sensibile disparità, per esempio, fra le potenzialità offerte dai 53 miliardi di dollari dichiarati da Bill Gates e lo stipendio di un ricercatore universitario, cosa dire di quelle di uno homeless?

La risposta dello Stato democratico è il “difensore d’ufficio”. Con questo, il principio sacro che tutti hanno diritto all’assistenza legale è formalmente rispettato. Ma nella realtà chi è il difensore d’ufficio? La statistica offre un campionario oscillante fra due modelli base: quello del giovane appena laureato, alle prime esperienze; e quello del vecchio logoro professionista disilluso o fallito. Tornando, metaforicamente, al medioevale “giudizio di Dio”, non si potrebbe paragonare il duello fra i suddetti campioni dell’ordinamento democratico a quello fra un cavaliere armato di corazza, lancia, spada, e mazza ferrata che si batte con un opponente appiedato, nudo e armato di un rudimentale bastone?

A questo punto la celebre scritta emblematica sul frontone del tempio della Giustizia “La legge è uguale per tutti” appare profondamente compromessa dalla suddetta messa in opera della legge, quale viene praticata nel tempio stesso. E non è paradossale che un procedimento dichiaratamente basato sulla ricerca della verità e la buona fede, che comincia con il giuramento di “dire la verità, tutta la verità, nient’altro che la verità”, si svolga sotto un logo che appare agli occhi di tutti patentemente falso, per non dire in mala fede?

E, in proposito, un interrogativo altrettanto inquietante emerge dal confronto fra il testo di quel giuramento e la prassi del legal fight e legal show: la ricerca della verità è veramente il fondamento dell’attuale sistema di attuazione della Giustizia?

In ogni duello l’unica cosa rilevante è la vittoria. È quindi solo naturale che quello legale non faccia eccezione. Ma in questa prospettiva il fatto fondamentale per la Giustizia, stabilire la colpevolezza o l’innocenza dell’imputato, non solo diventa di rilevanza secondaria, ma il far assolvere rei di delitti particolarmente gravi viene recepito dal sistema come dimostrazione di apprezzabile valore da parte del campione della difesa, e di fatto si traduce un incremento di status ed emolumenti.
Analogamente, nei 35 stati degli USA dove vige la pena di morte, l’ottenere una condanna a morte è assunto come simbolo di apprezzabile rigore etico, sociale e politico da parte di un futuro aspirante a governatore dello Stato.

Le contraddizioni con la Giustizia di una prassi del genere sono tali da non poter essere socialmente accettate senza una solida copertura morale. E, come insegnano i professionisti della manipolazione, l’alterazione della verità più efficace è quella che contiene il più possibile di verità. Così, nella fattispecie, la manipolazione della Giustizia ostenta di basarsi su due principi, pilastri stessi della Giustizia: I) Che chiunque sia considerato innocente prima di essere giudicato colpevole. II) Che tutti, compresi i colpevoli, abbiano diritto alla difesa. Un aspetto, tuttavia, che non può fare a meno di colpire nell’attuazione dei suddetti principi da parte delle attuali democrazie occidentali, è una specie di larvato, ma spesso patente favoreggiamento dei diritti del presunto colpevole.

Al vertice stesso della piramide giuridica, il quinto emendamento della Costituzione Americana, per esempio, per cui l’imputato si può avvalere della facoltà di non rispondere alle domande perché rispondere potrebbe contribuire a incriminarlo, in un sistema impegnato alla scoperta della verità, tutta la verità, nient’altro che la verità, ha un sapore così paradossale che, se non fosse per la solennità dell’occasione, si potrebbe dire quasi comico. Quale genitore accetterebbe una risposta del genere dal proprio figlio disubbidiente? E come farne apprezzare l’equità alle vittime indifese della criminalità organizzata, o alle famiglie dei caduti delle forze dell’ordine, mentre boss mafiosi e loro favoreggiatori, i cui delitti sono di pubblico dominio, lasciano impuni un’ennesima volta il tempio della Giustizia, protetti fino in fondo da un’ultima eco di quella omertà che è l’arma principale del loro successo?

Il diritto alla difesa del presunto reo rappresenta indubbiamente una fondamentale garanzia della libertà individuale, base stessa della democrazia come alternativa alla filosofia dei sistemi totalitari. Ma questa libertà deve essere tutelata solo nei limiti di non ledere l’altrettanto sacra libertà degli altri membri della comunità. In particolare, una qualsiasi forma di favoreggiamento nei confronti del presunto reo rappresenta automaticamente una iniqua violazione dei diritti della parte lesa, che ne risulta così discriminata e ulteriormente danneggiata da quella stessa Giustizia il cui scopo fondamentale è di difenderla e risarcirla.

Il fenomeno è abbastanza paradossale e abbastanza contrario al senso naturale della giustizia dell’uomo della strada, e viola in modo abbastanza evidente l’esigenza fondamentale di ristabilire equamente l’equilibrio sociale turbato, da meritare una riflessione sulla sua scaturigine.

Al polo più eticamente impegnato, si potrebbe forse ipotizzare un’eco culturale della pietas cristana, un sentimento di carità religiosa destinato a evolvere verso una parziale correzione della spietata contabilità della legge del taglione. Ma Freud ci ammonisce che la vendetta è l’unica cosa che soddisfi veramente il senso di giustizia dell’uomo, e sia la doxa che la pratica quotidiana ce lo confermano in modo inequivocabile.

Al polo opposto, invece, in sistemi come quello americano, dove le leggi vengono fatte non da giuristi (scienziati del diritto), ma da avvocati (praticanti remunerati del legal fight) la proliferazione di meccanismi più o meno speciosi in favore del reo implica sensibili vantaggi anche per i suoi difensori, sia facilitando i meccanismi della difesa, sia moltiplicando le occasioni di reati e quindi di guadagno per gli avvocati stessi.

Tre sono i meccanismi che concorrono a un favoreggiamento del reo, presunto o reale che sia: a) Norme b) Procedura c) Prassi legale.

Il quinto emendamento, per esempio, è solo la punta dell’iceberg di una vasta strategia del mutismo. Che l’avvocato sia presente all’interrogatorio dell’arrestato è una apprezzabile garanzia contro eventuali abusi della polizia. Ma che impedisca al proprio cliente di rispondere a legittime e indispensabili domande perché la risposta potrebbe incriminarlo, non solo non sembra un contributo alla ricerca della verità, 5 ma piuttosto un evidente messa in opera di una sua mimetizzazione, per non dire occultamento.

Altrettanto si può dire per la soffocante proliferazione della procedura a scapito dell’indagine. È apprezzabile l’intento di controllare possibili abusi dell’esecutivo. Ma è una patente violazione della verità l’eliminazione di un fatto non perché sia falso o dubbio, ma perché appurato in modo formalmente improprio. L’improprietà procedurale merita una sanzione, ma questa non può consistere nella cancellazione della realtà. Cristoforo Colombo ha scoperto l’America per sbaglio, ma questo non è stato sufficiente a cancellare l’America.

Logicamente ed eticamente discutibile appare infine la pratica ampiamente diffusa e accettata, per cui l’avvocato ha il diritto, anzi un sedicente presunto diritto-dovere di difendere un imputato anche sapendo benissimo che è colpevole, e che la sua assoluzione si risolverà non solo in un affronto alla parte lesa e alla Giustizia, ma, con quasi certezza, in una ripetizione del reato con grave, spesso gravissimo danno ad altri soggetti e alla società. Se un terzo, sapendo che il reo è colpevole, mentisce per favorirlo, viene considerato suo complice, accusato e condannato a sua volta. Se lo fa un avvocato, cioè un professionista della Giustizia, invece, questa complicità di fatto viene considerata parte dell’etica e della abilità professionale.

Finalmente il ruolo della giuria come estrema garanzia di democrazia e imparzialità, nella prassi si rivela uno strumento non solo inefficiente, ma controproducente, sia alla realizzazione della Giustizia, che per il suo costo in termini di investimento economico e di tempo. Il bel film di Sidney Lumet Twelve Angry Men (La parola ai giurati) malgrado la happy end, impersona in modo drammaticamente e criticamente esemplare i gravi rischi del sistema della giuria, e indica il difetto fondamentale su cui si basa: l’inflazione della già scarsa imparzialità del legal fight e del legal show con i problemi e pregiudizi personali di dodici ulteriori partecipanti, estranei al conflitto in atto, ma obbligati contro la loro volontà a giudicarlo malgrado la carenza di una specifica competenza.

Salvo rare e parziali eccezioni, la composizione di una giuria consiste infatti in un assemblaggio eterogeneo di persone la cui esperienza nel campo di leggi e fatti criminali si limita a serie televisive di evasione e scoop mediatici sull’argomento. Il ruolo del giurato, inoltre, è particolarmente stressante e frustrante. Strappato al proprio lavoro con danni economici anche rilevanti, e al proprio ambiente familiare e sociale in modo altrettanto punitivo, il giurato viene segregato in una specie di vera e propria forma di detenzione, nella quale non può leggere giornali, vedere la televisione, parlare del caso che è chiamato a giudicare né con familiari e conoscenti, né con gli altri membri stessi della giuria. Tutto questo perché il suo giudizio non venga indebitamente influenzato.

Ma fino a che punto è credibile che degli esseri umani, in processi che possono protrarsi per mesi, rispettino veramente tale artificiosa serie di proibizioni? E se si dà per scontato che un soggetto privo di preparazione e competenza specifica possa essere indebitamente influenzato da opinioni altrui e condizionamenti mediatici, a che pro sceglierlo come garanzia d’imparzialità? E sempre a proposito di presunta imparzialità, solo apparentemente la scelta stessa dei giurati è affidata alla 6 imparzialità del caso. Al contrario, la selezione finale viene effettuata sulla base di una sofisticata, capillare rete di informazioni e a seguito di un lungo, sfibrante e costoso processo apertamente finalizzato non a scegliere candidati che offrano le maggiori garanzie d’imparziale ricerca della verità, ma, al contrario, di potenziale presumibile inclinazione a sostenere la parte da cui sono stati scelti.

Paradossi, contraddizioni, ipocrisie, cavilli, burocrazia, tempi insopportabilmente lunghi, costi insopportabilmente gravosi, patenti discriminazioni, culto del Dio Denaro. Il tempio della Giustizia è stato invaso da mercanti e cambiavalute. E in un mondo per la sua stessa natura irrimediabilmente basato sul privilegio (da biologico a sociale, culturale, economico, politico) appare sempre più indispensabile e urgente un check up capace di ristabilire lo spazio sacro dello jus, dove la scritta “La legge è uguale per tutti” riacquisti un significato perduto, quello, cioè, di essere l’unico rifugio ideale e reale dove tutti i diseredati possano rivendicare il sacro diritto di sentirsi uguali agli eredi privilegiati.

***

Se è vero che “tutte le strade portano a Roma”, altrettanto vero appare che tutte le indagini sul malfunzionamento della Giustizia portano al “duello” e alle relative discriminazioni.

Il duello offre la soluzione di un conflitto basata sulla forza. La Giustizia, si basa sulla equità. Il duello afferma e favorisce l’interesse di un individuo. La Giustizia, quello della società.

Il duello rappresenta il particolare. La Giustizia l’universale. Una società dove i rapporti fra i suoi membri sono regolati da una rete di singoli duelli tende al caos. Una basata sull’equità garantisce l’ordine e uno sviluppo armonico. Non ci può essere dubbio sul fatto che si tratti di due visioni opposte e su quale sia la scelta evolutiva migliore.

Senza mettere in dubbio il progresso apportato dall’invenzione del denaro allo sviluppo commerciale, altrettanto evidenti sono i suoi aspetti inquinanti dal punto di vista etico, quali l’incentivo all’avidità, all’egoismo, allo sfruttamento, a un accumulo iniquo di potere e privilegio. E per quanto il denaro si presenti come una forma di energia neutrale, in quanto tale utilizzabile a scopi tanto positivi che negativi, non può non colpire il fatto che non esista religione, o filosofia o speculazione profonda sulla natura e sul destino dell’uomo che ne raccomandi il valore o che, al contrario, non ne stigmatizzi l’idolatria. Queste valutazioni speculative, peraltro, sono pienamente confermate dalla pratica sociale, dove la brama e l’uso del denaro come strumento di corruzione hanno un ruolo protagonista in gran parte degli scenari antisociali e criminali.

Salvo una improbabile confutazione delle due precedenti constatazioni, come può meravigliare una grave crisi della Giustizia in un sistema giuridico che presume di applicarla basandosi su elementi non solo estranei, ma antitetici alla sua essenza? E cosa fare per risolvere la crisi, se non cercare di eliminarne le cause?

Il duello è personificato dalle figure del pubblico ministero e dell’avvocato difensore. Entrambi incarnano due esigenze fondamentali della Giustizia: la punizione del reo e la difesa dell’innocente. Queste due esigenze, tuttavia, non sono di per sé antitetiche, ma complementari, due facce della stessa medaglia entrambi basate su, e finalizzate a l’accertamento della verità (i fatti in discussione) sulla cui base il giudice ha il compito di emettere il giudizio equo e imparziale (cioè basato sulla legge uguale per tutti).

Il concepire un conflitto fra le due suddette facce della stessa medaglia rappresenta il paradosso logico ed etico di un sistema giuridico basato sul duello. E se il fondamentale, impegnativo compito del giudice è quello di garantire l’oggettività, l’equità, la imparzialità della applicazione della Giustizia, come svolgerlo in modo ottimale con l’assistenza di due collaboratori non solo in conflitto fra loro, ma in più motivati da interessi personali di guadagno, potere e prestigio del tutto estranei alla Giustizia stessa?

Che l’officium del giudice non sia affidato a un solo individuo, peraltro, è opportuno per non dire indispensabile, sia come meccanismo di autocontrollo della carica stessa, sia per garantirne la massima efficienza e imparzialità. In particolare nella attuale era della informazione e della sua gemella la disinformazione, troppi infatti sono i condizionamenti cui un individuo è sottoposto per offrire il grado di massima oggettività richiesto dalla carica. Altrettanto vale per quanto riguarda il dominio della varietà e quantità di conoscenze specializzate in continua evoluzione che si estendono dalle ramificazioni della legge scritta, agli aggiornamenti scientifici e tecnologici, alla esperienza sul campo delle multiformi manifestazioni del fenomeno criminoso. Ma un collegio giudicante di tre magistrati rigorosamente selezionati e stipendiati dallo Stato, rispettivamente specializzati nelle funzioni attualmente affidate alla accusa, alla difesa, e all’emissione della sentenza, tutti e tre ugualmente indipendenti da gratificazioni e seduzioni economiche e politiche, di uno status sociale derivante unicamente dalla rilevanza etica e sociale della carica stessa, non offrirebbe ben maggiori garanzie alla Giustizia dell’attuale versione del medioevale “giudizio di Dio”?

La quantità, dislocazione territoriale, struttura, preparazione, composizione, competenze specifiche e divisione dei compiti dei membri di questi collegi giudicanti sono un argomento abbastanza complesso e dettagliato da trascendere di gran lunga i limiti di questo contesto. Ci si limita quindi in questa sede ad alcune basilari questioni di principio e relativi effetti che il sistema proposto mira a garantire al massimo possibile, riassumibili come segue:

I - Giustizia gratis per tutti;
II - Giustizia uguale per tutti;
III - Drastica riduzione dei tempi di attuazione;
IV - Drastica riduzione dei costi;
V - Fonte di rilevanti introiti per lo Stato;
VI - Efficace lotta alla disoccupazione (potenziale riserva di comportamenti devianti) tramite la creazione di numero rilevante di posti di lavoro.

La completa indipendenza dell’esercizio della Giustizia da privilegi economici e politici sembra l’unica vera garanzia capace di dare autenticità alla scritta emblematica La giustizia è uguale per tutti, riscattandone l’ampiamente screditata retorica. Che sia lo Stato, inoltre, ad assumersi l’onere economico dell’ordine che impone è la miglior dimostrazione del suo ruolo protettivo nei confronti del cittadino, e la miglior legittimazione della sua autorità.

Una ristrutturazione del genere implica, naturalmente, l’eliminazione di alcune delle icone dell’attuale routine legale, in particolare quella dell’avvocato difensore al servizio del cliente, sostituito dal magistrato difensore a servizio della Giustizia. Per quanto remunerato in modo proporzionale all’importanza della funzione della sua carica, quest’ultimo sarà destinato, da una parte, a percepire uno stipendio di gran lunga inferiore alle parcelle offerte dalla mercificazione della Giustizia, dall’altra potrà godere di uno status sociale ed etico sensibilmente superiore.

Gli avvocati attratti da questi valori e portati a concepire il proprio ruolo come vocazione piuttosto che arricchimento rappresentano la riserva naturale dove reclutare i nuovi magistrati della difesa. I più interessati al guadagno potranno invece reinvestire il loro talento in campi alternativi, come quelli della finanza, del commercio, dell’industria, ecc. senza aver bisogno di speciosi alibi come quello del diritto-dovere alla manipolazione della verità per difendere un reo manifesto in discriminazione e violazione del diritto della parte lesa, con ulteriore aggravio del danno subito e ingiustificabile messa a rischio di altri innocenti. Il principio in dubio pro reo è espressione della superiorità giuridica della democrazia sul totalitarismo. Quello semper pro reo è un assurdo logico ed etico e una caricatura della democrazia.
L’eliminazione della farraginosa, costosa, inutile, occasionalmente controproducente istituzione della giuria rappresenta un altro rilevante passo verso un sostanzioso risparmio di tempo e denaro.

Altrettanto per una riduzione al minimo del principio del ricorso in appello. Per quanto sia impossibile eliminare l’errore umano, una triade di magistrati professionisti rigorosamente selezionati, specializzati e dedicati alla propria professione come vocazione, rappresenta un triplice controllo sufficientemente analogo a un triplice grado di giudizio, evitandone il macroscopico spreco di tempo e denaro. La giusta causa di ricorso in appello andrebbe limitata alla emergenza di nuovi fatti abbastanza rilevanti da modificare la sentenza, o da giustificare il sospetto di dolo della triade giudicante, o colpa tanto grave da esser equiparata al dolo. Competenza per tutti questi casi dovrebbe spettare a una Corte Suprema, composta da cinque membri senior, e l’accesso al giudizio di questa corte essere strettamente limitato sia dalla presentazione di solidi elementi probatori, che dalla comminazione di penalità proporzionali alla perdita di tempo e pubblico denaro in caso di loro mancanza o insufficienza.

La partecipazione diretta e imparziale alle indagini sul campo del magistrato addetto dovrebbe essere anche particolarmente mirata a un ridimensionamento dell’attuale inflazione procedurale. Per esempio, che un pericoloso ricercato, arrestato in condizioni di emergenza senza regolare mandato o a seguito di una intercettazione illegale, venga immediatamente fatto rimettere in libertà dal suo avvocato per vizio formale dell’arresto, è una prassi emblematica della concezione della Giustizia come duello, ma aberrante rispetto al suo ruolo di accertamento della verità, a quello di protezione delle vittime attuali e potenziali, e alla logica stessa.

Secondo quest’ultima, infatti, un rappresentante delle forze dell’ordine che, per accertare un fatto criminoso, abbia commesso senza giusta causa una violazione della procedura, merita una sanzione proporzionale alla violazione stessa (fino alla espulsione , alla perdita della pensione, e alla incarcerazione stessa). Ma è logicamente assurdo l’annullamento del fatto accertato. La realtà di un fatto è quella che è, e tale resta comunque sia stata messa in luce. E per quanto sia apprezzabile dal punto di vista sia democratico che giuridico l’impegno a proteggere la libertà di ogni cittadino compreso il reo, appare inaccettabile che questo avvenga a scapito non solo della vittima lesa, ma di tutte le vittime potenziali messe in grave pericolo dal consentire al criminale di sfuggire alla cattura.

Quanto all’ultimo atto del dramma della Giustizia, la punizione del reo e il ripristino dell’ordine sociale turbato, l’attuale sistema mostra altrettante carenze sia dal punto di vista teorico che pratico.

Dal punto di vista teorico, la presunta funzione della incarcerazione come recupero sociale del condannato appare come un tentativo evidentemente velleitario, per non dire palesemente ipocrita, di camuffare o nobilitare la vendetta dello Stato contro il suo membro deviante. Il caso estremo, quello della pena di morte, denuncia quanto sopra in modo particolarmente evidente. Ancora una volta Freud ci fornisce una convincente interpretazione psicologica del fenomeno, quando definisce la condanna a morte dell’omicida come il modo in cui lo Stato si vendica eseguendo lo stesso crimine del reo che condanna, ma senza sensi di colpa.

Ma, al di là della teoria, è soprattutto la realtà a dimostrare l’attuale fallimento del concetto di recupero sociale del condannato. In modo parzialmente diverso da paese a paese e da istituto a istituto, in tutto il mondo il vero volto del carcere resta quello di una brutale, efficiente scuola di perfezionamento nella violenza e nel crimine. Un intero filone di film americani sull’argomento, tanto drammaticamente intensi quanto realisticamente motivati, e altrettanto eloquenti casi di cronaca di boss della mafia italiana che, dal carcere, hanno continuato a dirigere il loro impero criminale e a reclutare nuovi adepti, offrono una documentazione del fenomeno abbastanza eloquente da rendere inutile qualsiasi ulteriore commento in questa sede.

Per quanto non siano mancati utopistici vagheggiamenti umanitari sulla detenzione come soggiorno in una specie di agriturismo dove il condannato sconti la pena guardando la TV a spese dello Stato, dovunque nel mondo il carcere resta un luogo lugubre, ovviamente punitivo, dove le due popolazioni dei detenuti e delle guardie di custodia vivono, più o meno larvatamente, i ruoli di carnefice e vittima, e dove intimidazione, brutalità, sete di vendetta, frustrazione, repressione, morbose fantasie sessuali e sadiche, uso e commercio di droghe pesanti, danno vita a una torbida sottocultura della violenza ben più simile a una specie di succursale della malavita che a una oasi di redenzione.

Più che generiche utopie sedicenti umanitarie, la sostituzione del lavoro obbligatorio all’ozio, e del condannato lavoratore al condannato pensionato, potrebbe rappresentare la via verso un miglioramento sostanziale. Che il reo lavori per restituire alla società quello che le ha sottratto, è un principio eticamente e socialmente più evoluto della vendetta di Stato, e imparare o perfezionare un mestiere può essere realisticamente equiparato a una forma di redenzione e risultare l’appetibile base di un nuovo futuro per quella fascia di detenuti spinti alla criminalità da condizioni ambientali sfavorevoli: non solo i più probabilmente recuperabili, ma quelli verso cui la società ha un debito che può prendere l’occasione per ripagare. Tutt’altro che secondario, inoltre, è da considerarsi il relativo introito finanziario nelle casse dello Stato, a parziale (idealmente totale) compensazione delle rilevanti spese carcerarie che attualmente pesano come un gravoso passivo sul bilancio della cosa pubblica.

La sostituzione del carcere laboratorio al carcere punitivo implica anche un’adeguata ristrutturazione oltre che del concetto di pena, della vita carceraria e dell’architettura stessa dell’ambiente carcerario. In questa nuova prospettiva, la spesa, per quanto rilevante, della costruzione dei nuovi carceri specificamente concepiti allo scopo, non sarebbe da considerarsi un gravoso onere passivo, ma un buon investimento a medio/breve termine. E, in un’epoca di endemica disoccupazione, offrirebbe da una parte l’immediata creazione di un apprezzabile numero di posti di lavoro, dall’altra la troppo procrastinata soluzione del soffocante sovraffollamento della popolazione carceraria nelle attuali strutture.

Quanto alla prassi in vigore di rimediare con immotivate amnistie, dimezzamenti della pena, o condanne non comminate per mancanza di spazio (!) non solo non risolve il problema, ma lo aggrava in modo esponenziale rimettendo criminali recidivi in grado di commettere ulteriori reati e causando, in aperta violazione di ogni logica ed etica giuridica, una inaccettabile penalizzazione delle vittime passate, presenti e future, e una offensiva frustrazione all’operato delle forze dell’ordine e alla fiducia nella Giustizia dell’uomo della strada.

Il concetto di carcere laboratorio non va confuso con altri come libertà condizionale, probation e analoghi tentativi umanitari di sostituire parzialmente la detenzione con iniziative destinate a favorire un presunto ravvedimento e recupero. Motivate nei modi più diversi e contraddittori, queste iniziative hanno presentato il denominatore comune di uno scarso successo o effetti controproducenti. Il carcere laboratorio, al contrario, promette solo risultati positivi e coerenti a una concezione della Giustizia sia equamente punitiva, che impegnata alla rieducazione di elementi che promettano di essere effettivamente recuperati.

Non trascurabile inoltre la voce di guadagno economico per lo Stato invece delle spese tutt’altro che trascurabili del sistema del probation officer in veste di consigliere e terapista, come nell’ultimo dopoguerra; o, nell’ambito della cosiddetta war on poverty degli anni ’60, di rappresentante del detenuto on probation allo scopo di provvederlo con lavoro, alloggio e finanze per l’auspicata rieducazione. Entrambi le concezioni sono state poi sostituite da quella del risk management, prevalentemente interessata a limitare il rischio per la società di ulteriori attività criminali da parte del soggetto in libertà vigilata.

Rilevanti contraddizioni, peraltro, sono implicite anche in questo tuttora dominante quanto irrisolto compromesso fra il deserved punishment ideal (la proporzione fra offesa e punizione) e il criterio del community protection criterion (criterio della pericolosità sociale). L’esperienza e le statistiche insegnano, infatti, che reati come il furto, considerati minori dalla legge, sono fortemente recidivi, mentre raramente lo sono altri considerati molto più gravi come, per esempio, la maggioranza dei casi di omicidio. Una rigorosa e coerente applicazione del risk management contraddirebbe paradossalmente la legge stessa, applicando un principio secondo cui il ladro sarebbe meritorio dell’ergastolo, e l’omicida per passione o vendetta, di una pronta rimessa in libertà.

***

L’attuale versione della Giustizia come duello rivive in modo essenzialmente inalterato non solo il medioevale giudizio di Dio, ma echeggia scenari molto più arcaici tuttora attivi nell’inconscio collettivo e nella corteccia cerebrale individuale.

In un trattato del Talmud sta scritto: “Molti sicari ha il signore”. Il rabbi Janakh così lo ha commentato: “Dio s’interessò di Abele e del suo modello. Però preferì Caino.” Cioè l’aggressività come scelta evolutiva, l’istinto stesso da cui derivano il delitto e la criminalità. Ma, paradossalmente, anche le qualità creative che hanno sancito la unicità e superiorità della specie su tutte le altre.

La Giustizia è uno dei concetti più evoluti creati dal pensiero civilizzato, e nella società della altamente competitiva e aggressiva era attuale, alla Giustizia tocca in modo sempre più pressante il compito vitale di mantenere l’ecologia psichica fra i due estremi della distruttività e della creatività. L’aggressività, infatti, è energia cieca che può essere usata per distruggere come per creare. E oggi la specie di Caino con la sua aggressività omicida ha vinto la guerra contro tutte le altre specie, ma le resta da risolvere il conflitto più impegnativo: quello con se stessa.

A questo scopo non appare sufficiente la sostituzione dell’esercizio della forza bruta con un duello ritualizzato, e lo scontro fisico con un duello verbale. Né bastano più o meno motivati atteggiamenti umanitari a cancellare il senso di colpa della propria origine omicida. Si tratta di recuperare e realizzare lo jus dimenticato della rivoluzione copernicana nella gestione dei rapporti sociali apportato dal concetto di Giustizia: la soluzione dei conflitti individuali tramite l’applicazione imparziale di un superiore principio universale.

Lo jus di un sistema in cui La Giustizia non sia più al servizio del più forte o del più ricco, ma che rappresenti l’unico rifugio ideale e reale dove tutti i diseredati possano rivendicare il sacro diritto di sentirsi uguali agli eredi privilegiati.
 


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Commenti dei lettori

Una lettrice "ignorante"

Ho letto questo articolo da persona "ignorante" cioè che non ha studiato legge, che fortunatamente non ha mai avuto a che fare con la giustizia, è triste dire così ma è la verità . La cosa che ho apprezzato di più è che è scritto in maniera semplice e chiara, pur apprezzando la vasta cultura e conoscenza della materia che ha l'autore. Posso dire che è un saggio giuridico che si legge come un thriller. Se tutto ciò fosse messo in pratica sarebbe un bene per tutta la società civile. Ci vorrebbe un atto di coraggio, di intelligenza e di sensibilità . Chissà ..chissà ... spes ultima dea complimenti all'autore.


2012-03-03 16:52:03 Scritto da Daria Morelli
Paragraphs

I'm sorry if the foregoing is hard to read. This system deleted all of my paragraphs, reducing my comment to one long thought. :-(


2012-03-03 03:17:19 Scritto da Terry Glenn Phipps
Jus-tice et Jouissance

Your essay perfectly follows the logical construct of problem and solution. It is superficially difficult to argue that any of the problems which you have identified are false, and indeed I believe that the problems cited have merit. Likewise, the solution that you nominate, privileging equity and systemic justice over the actual adversarial system, sounds pretty good. This solution, likewise, enjoys the advantage of being pragmatic. It's safe to say that your proposal falls into the category of quixotic and idealistic, if only for the fact that it has not been offered during one of those crucial moments when one who thinks as you do happens to be at exactly the right place at precisely the right time. Had you been sitting in the room with Jefferson, Adams, et. cie, I'd posit that your argument would have been heard and evaluated. That said, a couple of questions occur to me immediately. How does one select a panel of judges who embody the evolved ethics that would be required of such a job? Were they to be elected, then we are right back at the problem of electoral populism (a gift that dear Cicero gave to the world). Rather, should they be appointed? Who does the nominating? I suspect that the nominating procedure would be adversarial (as indeed Judiciary appointments in the U.S. are today). This would, consequentially, bend the application of justice to the will of whatever political philosophy held sway at the particular moment of judicial appointment. My big question, summing the foregoing doubts, is that such a panel of judges could dispense equity in the manner that you wish for. I don’t think that they could. I'll just add something quickly here that I am sure you will think of as typical coming from someone like me. IBM have developed an entirely new class of supercomputers that are just beginning to be commercialized. These deep Q&A systems (colloquially known as Watson, after the IBM visionary Thomas Watson) are able to store and act upon truly vast resources of data. For the first time in human history a device exists which is capable not only of storing every legal precedent from every legal system in all of history, but which is also capable of acting upon such a vast body of precedent in a relentlessly equitable manner. Such a machine is not quite an Artificial Intelligence, but it is rather close to being such. I am sure you recall Robert Wise's 1951 classic film "The Day The Earth Stood Still". Remember that the premise of the film was that alien races had observed mankind's invention of the nuclear weapon. These civilizations are troubled by the possibility that the human race might now possess the means to distribute its adversarial and warlike nature to neighboring planetary systems. An emissary named Klatu is sent to the Earth to explain that our planet must live in equity and peace with other civilizations, or face annihilation. Klatu explains that these advanced cultures have given over the security of their planets to a galactic police force comprised of robots with almost unlimited power. These robots (called Gort - Genetically Organized Robotic Technology) are impartial judges of the laws which have been agreed by the constituent civilizations. No one is exempt from justice and justice is applied equally. The ambassador, Klatu, concludes his warning to our planet by explaining that the system is not perfect, but that the civilizations who participate find that it works for them. My conclusion is this. You possess an enviable understanding of history, psychology, and human nature. Thus, it is a simple matter for you to look at the sweep of history and categorize what is wrong into an orderly set of parameters. Furthermore, you have taken that a step further and predicated your solution upon the data set which you have observed. However, I do not believe that human history is adequate to describing the present human condition. So very much has changed in the last 50 years. Actually, very little of those manifold changes are yet evidenced in our society, much less our jurisprudence. Science, biology, nanotechnology, and many other realms of influence are now at least 100 years ahead of cultural evolution. In the next 50 years the world will change dramatically. Today even our science fiction is decades behind scientific fact. This has never happened before. Adequate change, should it even be possible, cannot therefore be based solely upon an understanding of history and the pragmatism of the present. I believe that your meritorious ideas must be carried a few steps further. We are having trouble living in the 21st century because we yet have both feet firmly planted in the 20th. Our survival (and not just from the perspective of jurisprudence) actually depends on solutions that disrupt the status quo and embrace the entirety of past knowledge, pragmatic present, and future possibility. TGP p.s. Though it doesn’t exist objectively, I find a synaptic connection between jus and jouissance. Whatever we might do to remedy our system of equity must consider that our urge to vindication is both genetic and sexual. A system that doesn’t satisfy bloodlust may be highly evolved and yet fail to satisfy; much as nouvelle cuisine looks beautiful upon the plate but leaves the diner famished before leaving the restaurant.


2012-03-03 03:12:35 Scritto da Terry Glenn Phipps

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